Desde el año 2000 el ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria se encuentra liberalizada no existiendo necesidad de poseer título alguno ni de pertenecer a ningún colegio oficial.
Para ejercer la actividad de mediador inmobiliario en la Comunidad de Madrid, no se exige ningún tipo de requisito como si ocurre en comunidades autónomas como Cataluña, País Vasco y Andalucía, donde el registro es obligatorio para los que medien en la compraventa o alquiler de cualquier bien inmueble.
Para acceder a dicho registro se requiere una cierta formación, capacitación, así como el establecimiento de una serie de garantías económicas: seguro de caución y un seguro de responsabilidad civil.
En la Comunidad de Madrid si bien existe un Registro de Agentes Inmobiliarios, la inscripción es voluntaria. Esto puede conllevar problemas a la hora de ejercer cualquier tipo de reclamación a un agente inmobiliario en relación a la prestación de sus servicios, ya que podemos encontrarnos que es insolvente.
El derecho a la percepción de honorarios por parte de los agentes inmobiliarios es un tema controvertido. Se plantean problemas como si les corresponde o no retribución, en qué cuantía o cuándo se les debe remunerar.
Para poder dar respuesta a estas cuestiones se debe analizar el régimen jurídico del contrato de intermediación inmobiliaria. Al tratarse de un contrato atípico, debemos acudir a la jurisprudencia. Esta considera que nace la obligación del pago de honorarios cuando el contrato mediado es perfeccionado.
Para saber si existe perfección del contrato debe aplicarse la regla de perfección del contrato de compraventa establecida en el art. 1.450 del Código Civil, que según dispone, se produce perfección del contrato cuando se hubiera convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Por tanto, nos encontramos ante un contrato oneroso de resultado y no de medios, con independencia de las actividades llevadas a cabo por el agente. La función del agente cesa cuando se perfecciona el contrato. Para el caso que no se produzca la mencionada perfección podrá pactarse el pago de los gastos pero nunca de honorarios.
Es habitual la firma de documentos muy pobres, en ocasiones llamados hojas de encargo. Suelen ser contratos de adhesión hechos por un profesional donde no se especifican las tareas y facultades del mediador inmobiliario: donde debe anunciar el inmueble, cuántos anuncios, si se incluyen visitas y cómo se organizarán estas, si puede o no recibir parte del precio, firmar documentos en nombre del vendedor, etc.
En el contrato que se firma además de incluirse esos extremos, también deberían establecerse otras cuestiones como las obligaciones del vendedor, si las hay, cuando surge el derecho a la percepción de honorarios, el devengo, qué pasa si el vendedor desiste o si forma parte de la diligencia del agente que el comprador obtenga financiación en caso de que el contrato no llegue a consumarse.
Si bien es cierto que si los documentos para la mediación son muy extensos, se corre el riesgo de que los usuarios no quieran firmarlos provocando que la operación no se lleve a cabo, también es cierto que cuanto más claro quede todo establecido, más problemas se evitarán posteriormente. Por ello lo ideal es que, siendo sencillos de entender, sean lo más completos posibles y contengan los datos fundamentales como son el objeto, honorarios, forma de pago y precio de venta.
Respecto a la duración del contrato de intermediación inmobiliaria, hay sentencias que dicen que si la duración es indeterminada se puede resolver en todo momento por cualquiera de las partes. En caso de que el contrato termine por esta u otra causa habrá que ver qué ocurre con las relaciones establecidas por el agente, qué ocurrirá con los honorarios si transcurrido un tiempo se realiza la operación con una de las personas relacionadas con él en las mismas o en otras condiciones.
La jurisprudencia analiza caso por caso, siendo lo ideal nuevamente que todo quede regulado en el contrato.
La cláusula de exclusividad es perfectamente válida si está clara y precisamente pactada como viene estableciendo la jurisprudencia. En este sentido cabe destacar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2019.
Es frecuente que al comprador se le exija el pago de una cantidad previa como mayor garantía de la futura adquisición del inmueble deseado. Independientemente de cómo se le llame a este pago, (reserva, señal, o de cualquier otra forma) jurídicamente podría tratarse de unas arras. Las arras como elemento de otro contrato (normalmente del de compraventa), existen en nuestro ordenamiento de tres tipos:
- Arras Penitenciales
Son las reguladas en el Código Civil, artículo 1.454. Sirven para que cualquiera de las partes pueda rescindir el contrato perdiéndolas el comprador o bien devolviéndolas el vendedor por duplicado o en la cantidad que se pacte. Se requiere su establecimiento expreso, tanto es así que si no se da se considerarán arras confirmatorias por defecto.
Se discute si la existencia de este tipo de arras dará derecho al cobro de honorarios en caso de no consumación del contrato, es decir, si su mera existencia supone perfección del contrato y por tanto existe derecho por parte del mediador inmobiliario a percibir remuneración.
La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo entiende que si es así ya que al firmarse este documento ya ha habido convenio en la cosa y el precio por parte de comprador y vendedor, existiendo un verdadero contrato de compraventa. Es más, el pago de estas arras supone un pago a cuenta del precio.
Esta interpretación tiene sentido ya que la no consumación no depende de la voluntad del mediador sino de las partes. En caso de desistimiento habría que pagar al mediador. Distinto sería que faltasen elementos esenciales como la correcta definición del objeto, el precio o las partes. O que en el contrato de mediación se pacte algo diferente sobre el derecho a la percepción de honorarios por parte del mediador.
- Arras Confirmatorias
Son aquellas que confirman la existencia de un contrato. El cumplidor puede exigir el cumplimiento de la obligación principal a la otra parte.
- Arras Penales
Suponen una indemnización si alguna de las partes incumple.
Sería conveniente que, con carácter previo al pago, quede establecido en qué concepto se va a pagar la cantidad inicial, tipo de arras, si es parte del precio, si se devuelve o no, si cabe desistir con devolución de la cantidad entregada sino se obtiene la financiación esperada, etc.
Lo ideal sería firmar desde el principio, en el momento que se anticipa el pago de la primera cantidad, un contrato de compraventa completo que indique el bien inmueble de que se trata con la correspondiente información registral, el titular del bien y si existen herencias no inscritas en su caso, la situación catastral, el precio, los criterios que deben seguirse para fijar la fecha de otorgamiento de escritura, quién debe dirigirse al notario, quién se hace cargo de los gastos, si existe o no facultad de desistimiento y qué pasa en caso de incumplimiento.
Además, se deberían verificar previamente una serie de extremos como son los estatutos de la comunidad, ver por ejemplo si existen limitaciones de uso, las actas de la junta de propietarios de los últimos años, así como si existen derramas aprobadas y pendientes de devengo o no, los contratos de suministro, si existen vados o si hay obras públicas previstas. Analizadas estas cuestiones y firmado el contrato, salvo excepciones, sólo se deberían hacer pagos al vendedor y a nadie más que al vendedor.
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